张凌霄:基金会专项基金不是“法外之地”

发布时间:2017-12-28    来源:中国企业口碑网    

 
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  作为基金会的法律顾问,提示各基金会不要为了单纯的拉取捐款和赞助就疏于对专项基金的监管,这样做除了会损害基金会的社会公信力,给公益慈善事业的发展带来了负面影响外,还会致使基金会面临违法和行政处罚。

  

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张凌霄

  由于设立慈善组织的门槛相对较高,其运作管理和内部治理较为专业,而基金会专项基金有着设立简便灵活,无须登记,捐赠人可享有冠名权和较高管理权等优点,成为基金会吸引企业、机构参与公益慈善事业的重要方式之一。

  笔者在为多家基金会、企业家等设立基金会专项基金过程中,经常遇到这样的咨询:企业和基金会已经谈妥,由企业成立专项基金管理项目小组,负责专项基金管理,专项基金设立专用管理,专款专用,基金会不得占用、私分或挪用。专项基金具备专项基金专用印章等等。每每到此,律师都会进行大量的普法工作。

  作为基金会的法律顾问,提示各基金会不要为了单纯的拉取捐款和赞助就疏于对专项基金的监管,这样做除了会损害基金会的社会公信力,给公益慈善事业的发展带来了负面影响外,还会致使基金会面临违法和行政处罚。下面,就基金会专项基金相关问题,总结如下:

  一、 设立专项基金本质上属于捐赠

  现行法律规范中并未明确专项基金的内涵,实践中,专项基金通常是指在符合慈善组织宗旨的前提下,遵照捐赠人或发起人的意愿专款专用的资金。现在已经有很多的基金会制定了本组织内的专项基金管理制度。设立专项基金一般都有起始资金的要求,但该金额通常低于设立基金会的注册资金要求。因此,专项基金一旦成立,则捐赠财产的所有人由捐赠人转为基金会,设立专项基金本质上是基金发起人或捐赠人的捐赠行为。

  二、专项基金由基金会承担责任

  有些公益机构觉得捐赠人掏了钱,也觉得该专项基金是人家的,于是把管理权让渡,基金会只收取管理费,当当账房先生。殊不知,风险已悄然来临。因为专项基金是由基金会所设立的,公益捐赠行为一旦完成,捐赠人的财产所有权即转移给基金会,捐赠财产性质也从捐赠人的财产变为社会公共财产。捐赠人自此便对该财产不再享有任何占有、使用、收益、处分的权利。捐赠人享有的是有权指定捐赠财产的使用意愿,有权享有公益项目的冠名权、知情权、建议权、监督权等。只有基金会才是该专项基金的所有人。因此,基金会对该专项基金负有完全的管理责任并承担全部法律责任。如果放任他人管理,一旦出现问题,基金会就是第一责任人。因此,基金会应当与发起人以签订协议的方式明确专项基金的设立目的、财产使用方式、各方的权利责任、终止条件和剩余财产的处理等。

  三、 专项基金不具备独立法人资格,不能独立开展活动

  专项基金不具备独立法人资格,没有独立的民事行为能力,不能为任何法律行为承担后果。无论是为专项基金筹募捐款还是使用专项基金开展资助活动,其对外所为法律行为的主体只能是基金会。专项基金不得以独立组织的名义开展募捐、与其他组织和个人签订协议或开展其他活动。专项基金的收支应当全部纳入本基金会账户,不得使用其他单位、组织或个人账户,不得开设独立账户和刻制印章。专项基金不得再设立专项基金。同时,基金管委会作为一个内设部门,只是辅助基金会开展一些工作,其必须执行基金会的制度,服从基金会的管理。

  四、基金会应及时对僵尸专项基金进行整改或终止

  基金会应当定期对下设专项基金进行清理整顿,对于长期不开展活动、管理不善的专项基金要及时督促整改,必要时应当予以终止。专项基金终止的,基金会应当做好后续事宜,妥善处理剩余财产,保护专项基金捐赠人和受助人的合法权益。专项基金清算时要按照法律法规及内部管理制度归档进行公告,公告债权债务,进行债权登记,清偿债务等等。因为专项基金不具备法人主体地位,因此专项基金的清算,不是法人主体终止或解散时的清算,只是基金会内部的专项基金的撤销、资金的清理和整合。作为社会公共财产,专项基金终止清算后剩余的资金通常应该由基金会继续用于符合相同或近似宗旨的公益项目,而不是返还给捐赠人或发起人。

  五、专项基金不能为捐赠人进行任何形式的利益回报

  专项基金不是发起人谋求利益回报的途径,很多捐赠人和公益机构并不是很了解捐赠和赞助的区别,以至于出现了某些专项基金为捐赠人、发起人或关联企业牟利的现象。任何附加对捐赠人构成利益回报条件的赠与和不符合公益性目的的赠与,都不应确认为公益捐赠。而赞助则是一种商业合作模式,是可以寻求对价和利益回报的,但赞助行为无法享有公益捐赠所能享受的税收优惠。现实中由于捐赠和赞助的模糊认识,不少捐赠人都是按照赞助的模式来进行公益捐赠,于是就在协议中出现了前面说过的条款,满足捐赠人的权益回报、否则基金会就得违约赔偿等的约定。因此,基金会在专项基金的管理中应把握其公益性。

  结语:专项基金不是法外之地,对于基金会而言,不出问题,美誉都是冠名企业的,出了问题,责任却全是基金会的。专项基金应接受基金会统一管理,遵守基金会相关财务制度、信息披露制度等规定。

  综上,律师建议:

  1、基金会应当明确专项基金设立和终止的条件和决策程序,并严格执行。

  2、基金会应严格履行对下属专项基金的监管职责,督促指导专项基金在本基金会的宗旨和业务范围内开展活动,对下设专项基金的所有活动切实承担起主体责任。

  (作者:张凌霄,资深律师,北京市京师律师事务所主任;现担任中国慈善联合会、中国扶贫志愿服务促进会、中国sos儿童村协会、中国社会福利基金会南方周末基金等多家慈善组织法律顾问、监事会主席、监事等职务)

  

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